附随义务三题——以审判实践为中心兼及对理论之检讨
发布时间：2009/3/22 21:28:31 点击数：
导读:附随义务三题——以审判实践为中心兼及对理论之检讨发布日期：2005-11-07[提要]合同附随义务是困扰民商事审判的新问题，在法学理论上尚有值得研究的空间。本文结合典型案…
| 附随义务三题——以审判实践为中心兼及对理论之检讨 |
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发布日期：2005-11-07
[提要]合同附随义务是困扰民商事审判的新问题，在法学理论上尚有值得研究的空间。本文结合典型案例，对附随义务的三个问题进行了实证和法理上的分析，提出：一、违反附随义务的可诉性应以是否具备“诉的利益”为判断标准，并具体考量其必要性和可行性；二、附随义务的裁判应以密切联系标准、理性人标准、效益标准、限制标准进行认定，并结合不同案件予以细化；三、确定违反附随义务的赔偿范围应体现适度性评价与对应性评价的原则。供参考。
引 论
附随义务(Nebenflicht)是大陆法系有关合同发展过程中义务的一个相当重要的理论，是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的。附随义务是指依合同关系发展情形，根据诚实信用原则和交易习惯而生的作为或不作为义务。就特征而言，附随义务是一种法定的义务，具有不确定性，以及处于附属的地位。附随义务的具体形态很难全部加以概括，它是随着司法实践和学说研究的发展而不断丰富的，一般来说，附随义务主要类型化的形态包括：注意义务，说明或告知、解释义务，协助义务，保护、忠实义务，保密义务等。
司法实践中，由于社会生活的复杂多样性，合同附随义务往往成为困扰民商事审判的一个难题。检视相关审判实务，存在的问题包括：一是一些违反附随义务的诉请是否可以受理存在争议；二是附随义务的具体认定失当；三是界定附随义务的责任后果宽严不一。造成这一现状的原因包括两个方面。
首先，司法裁判尚未建立成熟科学的指导原则和一般方法。尽管经过长期探索的司法实践探索，确立了许多彰显附随义务精神的经典案例，积累了个案的经验。但目前涉及附随义务的审判，仍主要停留在个案的把握上。附随义务的形成，是基于诚实信用基本原则的要求。而作为诚实信用原则的具体体现，法官具有自由裁量权。但自由裁量权是一把双刃剑，法官在界定合同附随义务时，必须注意“度”的把握。由于没有建立一套切实可行的具体认定裁判标准，法官往往或超过一定的度，滥用职权；或定性不准，失之偏颇。又如，在赔偿范围上，由于对归责原则把握不准，造成尺度不一。
其次，造成上述司法难题的原因除了法院自身的问题外，另一个重要原因还在于现有法学理论研究尚有部分问题未明确，不能为解决上述司法难题提供理论支撑。主要涉及：
一是附随义务的涵义较混乱，影响法院正确判断相关请求权的可诉性，以及正确区分从给付义务和附随义务。史尚宽先生以附随义务是否具有独立诉请履行为标准，将其分为独立之附随义务及非独立之附随义务。所谓独立之附属义务，系指从给付义务。关于非独立之附随义务，依其功能而言，可别为二类，以辅助主给付义务实现为目的的附随义务；以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务。为避免不必要之认识混淆和操作失当，笔者认为，应清晰界定附随义务内容，与从给付义务严格区分，仅指非独立之附随义务。
二是违反附随义务的归责原则过于单一，影响对违反附随义务的责任后果和范围的界定。通说认为，应采取过错归责原则。笔者认为，附随义务采用统一的归责原则将导致实务无法操作，须分别考量之：1、在具体合同中已经被公法化的附随义务，应采用过错推定归责原则，如医患合同中的医师的告知义务、保护义务，消费者合同商家的使用说明的告知义务等。2、具体合同中被定型化的附随义务，如果法律对具体合同中的附随义务已经作出明确规定的，且具体的附随义务在内涵和外延上没有争议的，应借鉴违约责任的一般归责原则，但为平衡双方利益，允许反证，即采用过错推定归责原则。3、尚未定型化，或在具体内容上尚不明确，需结合具体情况依诚实信用原则进行判断的，原则上采用过错归责原则，因为这时必须考虑善意相对人的认知能力，不能超过善意相对人能够认知的范围，避免将附随义务无限扩大。4、依据危险原则，行为人对于行为所生之损害虽无过失，但基于衡平理念，亦应负责，采用无过错归责原则。
除了上述两方面理论须检讨外，下述研究领域尚属缺失：违反附随义务的可诉性；如何认定违反附随义务；违反附随义务应采取何种赔偿态度及依据何种理论确定赔偿范围等。无论是理论观点尚待厘定、完善，还是理论学说处于缺失，无疑会造成实务无相应理论支撑的窘况，为创建相应的裁判方法带来的困难。
对此，笔者将结合典型案例，围绕上述违反附随义务的可诉性、附随义务的裁判标准以及附随义务的责任后果三个司法难题进行分析，尝试提出相应的具有可操作性的对策。
问题之一：附随义务的可诉性
一、据以研究的案例
案例1：朱某在某超市购买了由某食品生产厂生产的食品一袋。后通过媒体等得知该食品中含有转基因成分。为此诉至法院，要求：(1)两被告按《消费者权益保护法》的规定退一赔一；(2)两被告停止侵害，在该食品上标注说明含有转基因成分。
案例2：王英诉富平春酒厂案中，原告称其丈夫大量饮酒导致死亡，而被告未在商品标签上对酒的危害予以提示，故请求判令被告在商品标签上标明致死量、中毒量、饮用方法等。
二、司法考量
审理违反附随义务案件首先遇到的问题是如何识别诉讼标的，判断案件可否受理。
第一，对先合同义务的违反，属于缔约过失责任，违反此义务当事人应赔偿对方所受之信赖损失，此时，信赖人可基于合同法第42条、43条之规定对责任人提起诉讼。如责任人违反合同订立前重要事情的告知义务，为争取与对方订约，夸大自己的技术能力、履约能力、财产状况，给对方造成损失的。由于我国合同法对缔约过失责任已经明文规定，此类案件具有可诉性应无争议。
第二，合同成立后及合同履行完毕后若违反附随义务。前已述及以附随义务是否具有独立诉请履行为标准，将其分为独立之附随义务及非独立之附随义务。属于非独立的附随义务的，如合同中的通知义务、保密义务、部分协助义务，一般而言，债务人的履行对债权人已经成为不可合理期待，债权人请求强制履行无法实现，这时仅得请求债务人以损害赔偿替代给付，即债权人只享有损害赔偿的诉请权利。
第三，当事人一方违反以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务的。此时，构成债务不当履行，可以援引加害给付(积极侵害债权)理论加以解决，违反以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务构成加害给付。加害给付仍主要产生合同责任，此责任旨在弥补侵权法对债权人的保护不足，所以加害给付责任的产生导致许多德国学者所称的侵权法向合同法位移现象。当然，此时，也构成侵权责任和违反附随义务责任的竞合，债权人可请求债务人承担侵权责任，亦可要求债务人承担债务不履行之违约责任。
应注意的是，当事人对附随义务的赔偿诉请与主给付义务的赔偿诉请应合并处理，不得就两者分别提起诉讼。实践中个别法院向当事人释明应就附随义务的违反分别提起诉讼的做法值得商榷。如医院手术致病人死亡，病人死亡后在医院长期停放严重腐败，死者家属基于医疗事故提起违约赔偿之诉，并同时请求就死者遗体保管不当提出赔偿之诉。这时，法院不得要求家属基于保管关系另行主张赔偿。因为医院承担的是后合同义务（附随义务），其与病人家属从未成立保管关系，另诉将必然面临败诉的结果。到时法院也会处于两案难以协调的困境。
上述论述在一般案件中应可供操作，但在一些疑难案件中仍会发生争议。以案例1为例，作为附随义务的说明义务是否可以单独作为一项诉讼请求，即能否要求两被告在该食品上标注说明含有转基因成分。学术界和司法实践争议很大。单从私人利益之间的诉讼而言，笔者认为，判断附随义务可诉性的衡量标准是看是否具备“诉的利益”。所谓诉的利益是为了考量具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果而设置的一个要件。与当事人主体资格一样，诉的利益需要根据具体诉讼的状况，并紧密结合请求的内容来作出判断的诉讼要件。
不妨将“诉的利益”延伸为以下两个条件：
其一，必要性分析。即原告是否存在权利被侵犯的事实和后果需要司法进行干预。这是对我国民事诉讼法第108条规定的“有具体的诉讼请求和事实、理由”要求的细化。应从原告、被告和法院三方面立场予以考虑，首先原告需认为“自己存在诉的利益”，其次不致造成加重被告、法院负担，浪费司法资源。案例1中原告要求被告进行损害替代赔偿已经足以救济自己的权利，再要求被告向消费者作出真实的说明和明确的警示义务在私法上已无必要。但考虑到原告要求被告履行说明义务附属于主赔偿替代给付，根据吸收原则，将追究违反附随义务责任一并予以考虑不至浪费诉讼资源，因此，对于原告针对附随义务的诉请与赔偿的主诉请一并提出，可以受理。但是，如果原告不主张赔偿替代给付，仅单独主张要求被告履行说明义务，法院应不予受理。
其二，实效性(可行性)分析。在确定了利益保护的必要性后，是否赋予其请求权，还要看审判实务在操作上是否可行。主要看：一是具体性。即义务内容必须具体化，且应在权利行使的时点即具备。二是可履行性。义务内容必须具有现实的履行可能性和必要性。上述案件中由于原告与被告的合同关系已经结束，再要求被告向后履行已无必要。此时原被告之间的私人利益纠纷已经结束，再要求被告履行附随义务属于公法利益问题，即所谓的“公益诉讼”。在号称国内公益诉讼第一案的案例2中，法院经审理对其主张未予支持，法院认为：对于被告在生产经营的过程中是否履行此种义务，应由有关工商行政管理部门及产品质量监督部门依法进行行政管理，因此，原告的该项诉请，民法不调整，不属于本案审理范围，公民可以向有关行政部门和立法机关反映。当然，笔者认为，为推动公益诉讼，可以走行政诉讼，而非民事诉讼的途径，即原告可以向有关行政机关反映，如行政不履行监管职责，公民可以提起不作为的行政诉讼。
问题之二：认定附随义务的基本裁判标准
一、据以研究的案例
案例3：王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，两原告之女王翰入住银河宾馆。当日下午一犯罪分子强行入室将其杀害并抢劫财物。银河宾馆未对犯罪人作访客登记，对其行踪也未能引起注意。法院认为，根据住宿合同的性质、目的和行业习惯，避免旅客人身、财产受到侵害，是此类合同的附随义务。本案中，银河宾馆在其张贴与宾馆内的质量承诺细则中承诺“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，是自愿将合同的附随义务上升为合同的主义务，更应当恪尽职守履行这一义务。
案例4：原告与被告券商签订委托申购新股合同。约定若认购新股中签而因客户帐户内资金不足导致未足额认购，客户自负其责。某日，被告代为申购，中签。被告在营业部内张贴新股中签公告，但未根据原告在委托合同上预留的手机通知原告。原告不知道新股中签，未能及时补足帐户内资金，导致无法足额认购。原告诉诸法院，认为被告违反附随义务，要求被告赔偿未足额认购带来的损失。
案例5：原告到中国银行上海市某支行的自助银行欲刷卡取款时，被犯罪分子在自助银行门禁系统上安装的盗码器，窃取信用卡磁条信息及密码，后用伪造银行借记卡盗取了原告卡内资金。原告发卡行为被告上海交行。
二、司法考量
第一，密切联系标准。
债的关系存在于以给付义务为核心的义务群。对于实现合同目的类的附随义务，其存在的确定性，根据其与主给付义务的距离远近呈现不断递减的特征。在合同中，附随义务必须与实现合同目的紧密相关。
首先，分清从给付义务与附随义务。从给付义务的违反一般可诉请履行，或要求承担违约责任，甚至解除合同；而违反附随义务，一般不得请求履行，仅得提出替代损害赔偿，有些附随义务的违反还不能要求承担赔偿责任。有观点认为，附随义务在一定条件下可以转化为从给付义务。如案例3中法院就是这一观点。笔者认为，附随义务一般由法律直接规定，但当事人也可以将其约定在具体的合同之中，采取约定的形式并不改变其性质。附随义务从法定上升为约定，非为附随义务性质的上升，而是注意义务的上升，这时对债务人的注意程度要求更高，对造成的损失承担赔偿责任更大。
其次，附随义务的认定应以与合同目的密切相联系为限。是否与合同目的密切联系，首先应依合同性质、交易习惯加以确定。如顾客在商店购物时随身携带的物品被盗与住宿旅客的物品在旅馆房间丢失，商家是否负有保管客户物品的附随义务就有所区别。前者顾客与商店缔约是基于买卖商品这一合同目的，商店负有交付质量合格商品的义务，保障顾客随身携带物品的安全与标的物的交付这一合同目的并不存在密切联系，尽管物品遗失发生在购物场所，但是商家对此并不承担保管顾客物品的合同附随义务。而住宿旅客的物品在房间丢失，旅客与旅馆之间存在旅馆为旅客提供住宿服务的合同目的，缔结该合同关系的前提和基础在于旅客信赖旅馆对其人身和财产的安全保障，旅客放置于房间内物品的安全与该合同目的的实现存在密切联系。
第二，理性人标准。
合同附随义务作为诚实信用原则在合同法领域的一具体体现，保护的是合同当事人在缔结、履行合同过程中对对方行为的合理信赖与期待。该信赖与期待，应以一般人能合理预见的范围为限。若某一行为具有行业性，则应当遵从行业规则和惯例。在实践中，不能对当事人课以其预料不到的附随义务，否则将对其合理的预期构成损害，也会导致法律的滥用。至于“预料”与否，自应以社会一般人的标准和合同的具体情况综合考量。上述案例4中，券商与客户签订的是委托申购新股合同，其法律性质属于行纪合同。本案的委托申购合同，券商在委托申购新股时是否应当承担通知义务？根据《证券法》第140条第1款之规定，券商在买卖成交后就交易的履行情况应当尽到一定的通知义务。但新股中签仅仅是新股买卖过程中的一个环节，原告就新股申购交易过程对被告是否具有持续性的通知义务，值得探讨。对此，法律和双方《委托代为申购新股合同》均未有规定和约定。
笔者认为，不宜将电话通知新股中签义务作为券商应承担的合同附随义务，理由之一就是电话通知新股中签不符合一般人的理性标准。商事案例的利益衡量必须从所涉的商事营业整体利益考量。从行业规则来看，并未规定证券营业部具有电话通知的义务。从行业惯例来看，证券营业部电话告知客户中签情况仅仅是不少券商提倡的优质服务，而并不存在这一行业惯例。而新股中签电话通知券商的做法也仅仅是近年来才出现。无论是券商还是广大股民均未对电话通知新股中签形成内心确信和信赖，使之上升到行业惯例。因此，券商应不负此种通知义务。
理性人标准相对抽象，实务中可以依靠经验法则或直觉法则进行弥补。经验法则或直觉法则更容易使法院从直觉或共同经验出发作出裁判。如在高新技术层出不穷的时代，发明的产品过于复杂，消费者基于对广告和商家的合理的、可期望的信赖观念。因此，法官应立于消费者的立场依常情常理来解释商家的附随义务和注意义务标准。
第三，效益标准。
合同是一种资源配置的手段，它根据当事人的意思，通过合理地分配权利、义务，实现资源在当事人之间、社会上的优化配置。因此，欲实现合同目的，公平合理地分担义务、责任十分重要。现代合同法对现代合同关系提出了更高层次的要求，强调社会权利本位，以实质正义为理念，根据合同双方所掌握信息、控制风险的地位不对等，以体现衡平精神的效益原则为标准，常对一方课以相应附随义务，以平衡双方利益。
效益标准包括：一是危险控制原则。谁能更经济、合理和有效地控制危险，谁就应当承担潜在的危险义务，这就是危险控制理论。如旅客在乘车过程中猝死，从利益衡量角度出发，承运人较之旅客更能对危险进行合理控制，除非系旅客的过错，承运人应对旅客的人身损害承担相应责任。
二是收益与风险一致原则。风险的防范义务应当施加给从这种风险中获益的人。在合同关系中，合同义务常常受到利益关系的影响，基于合同一方对价的支付，对另一方课以相应的安全保障义务亦属合理。尤其是在危险源中获取利益的一方经常被视为有制止危险义务的人。
三是优化资源配置原则。附随义务的认定要看谁提高注意义务成本付出最少。这主要基于两方面的考量：一是合同中双方所掌握的信息往往处于不对称的状况，从社会经济学的角度看，充分掌握信息的一方应承担更多的附随义务，以降低可能发生的风险和交易成本，避免损失。二是合同双方的采取措施降低交易成本和风险的能力不同，采取措施避免交易成本和风险较低的一方应课以更多的附随义务。
由于效益原则本身存在着很大的精确性困难，只有将上述危险控制原则、收益与风险一致原则以及优化资源配置原则综合运用，才能进行客观的判断，以增强裁判的说服力。
以案例5为例，如何判断被告是否负有对储户信息安全保障义务，是否尽到注意义务。第一，根据危险控制原则，自助银行门禁系统是银行主动推出的新的保护安全和储户隐私的技术手段，作为经营者，银行对自己的服务设施、设备安全情况比被动接受储户更为了解，更能预见可能发生的危险和损害。第二，根据收益与风险一致原则，自助银行和ATM机交易不仅为银行带来利润，更改善了银行的经营环境，为银行能更多地吸纳存款和增加盈利提供了机会与空间，因此，银行应承担新的金融工具带来新的风险。第三，根据优化资源配置原则，在安全保障方的成本方面，银行显然比储户个人更有经济和技术能力。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，银行掌握着这方面的信息和技术保障措施，银行应尽概括性的风险提示义务，告知储户防范各种可能的风险，并不断改进系统，在新的方法尚未出台时，还应采取不断巡查和安装监控设备的方法。
第四，限制标准。
就像硬币的正反两个面一样，附随义务理论在司法实践中的运用也要进行规制，防止司法裁量权的滥用。
首先，不宜道德泛化。附随义务是依据诚实信用原则对合同义务的道德化要求。合同法律规定是人们最低的行为准则，附随义务是较高的行为准则，一般的社会道德标准是很高的行为准则，特殊的如行业道德标准是更高的行为准则。我们在运用附随义务理论时，考虑道德因素要恰当，不能对一方课以过高的道德义务。如上述案例4中，双方已经对合同过程中各自的履行义务有了合理的信赖和预期。司法应当对当事人之间的自主安排予以确认，而不是轻易加以干涉，任意扩大一方的合同义务。若在委托申购合同中，双方约定体现较高商业道德标准的电话通知新股中签义务，则应尊重当事人意思自治。但如双方并未明确约定，则合同附随义务内涵应是交易中的一般商业道德，不宜将部分券商主动承担的较高商业道德泛化，将之作为合同附随义务，加重券商的负担。
其次，不宜将合同附随义务扩大到侵权领域。附随义务通常产生于特定的交易关系，它与交易关系是不可分割的，必须以交易关系作为前提。例如，在买卖中出售人提供产品说明书、告知产品的使用方法、等等。这些义务本质上都是从交易中产生的诚信义务，违反这种义务都应当归入到违约的范畴。笔者认为，对于负有保护一方当事人人身和财产上利益附随义务的，一般不能强行要求一方对于对方绝对权利的侵害也承担合同责任，即使一些特殊的强势主体基于社会本位应承担更多的保护义务也不能绝对化，超过必要的限度。
再次，不宜对一些与合同目的实质性关联程度较弱的协助行为轻易认定为附随义务，并要求履行不当者承担责任。日本民法学者加藤一郎认为，法律规定犹如一个“框”，但不是一般的框，而是一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的框，法律所规范的事项如在框的中心，则甚为明确；愈趋四周则愈为模糊，以至于分不出其框内或框外。其文义如在框之朦胧之地，则将发生复数解释的可能性。除了以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务常常存在许多边缘案例，对于以辅助主给付义务实现为目的的附随义务，也常常有是否存在附随义务之争。笔者认为，对于与合同目的无实质关联的合同协助行为，应不得上升为合同附随义务。现实生活中，没有一个合同的履行是无懈可击的，由于种种原因，合同履行时总存在一些不尽人意之处。既然一般合同义务的履行尚可允许小的瑕疵，更何况处于道德层面的一些协助行为，对此，守约方不得援引附随义务理论以为同时履行抗辩或主张违约责任。
第五，标准之个案再细化。
上述四个裁判标准仅为弹性的基本裁判原则，由于附随义务因时因地而发生不同的变化，因此，认定附随义务的违反尚须结合不同案件再细化相关标准。举例说明之，如衡量住宅小区物业管理保安义务履行是否适当，总体来说可基于密切联系原则以为基本判断，再根据实际情况，对物业管理公司违约行为进行客观化衡量，建立如下细化标准：(1)物业管理公司的保安人员和监控措施是否符合法规、规章或者相关文件的强制性规定；(2)物业管理公司是否具备了合同约定的或者是与其等级和收费标准相适应的保安措施；(3)物业管理公司的保安制度是否完备、合理，是否符合了法规、规章或相关文件的要求；(4)物业管理公司是否督促所雇佣的保安人员勤勉尽职，是否保障监控系统正常有效运作；(5)当发现犯罪时，物业管理公司是否及时采取相应的合理措施；(6)当小区居民对安全提出合理怀疑或者指出不足时，物业管理公司是否引起重视并积极改进等。
问题之三：违反附随义务的责任后果
一、据以研究的案例
案例6：原告乘坐被告客运公司的公共汽车，途中，有两名小偷用刀片划破原告的裤袋欲偷窃，原告发觉后即与小偷抗争，后原告走到车门前，要求司机停车，这时，两名小偷冲上来殴打原告，而司机及乘务员在此情况下未出声制止或采取报警等积极行动。原告向法院提起诉讼，要求被告赔偿：医疗费，车费及误工费及精神损失费。法院认为，被告负有法定的救助义务，但却怠于行使，客观上助长了小偷故意伤害原告，原告的伤害与被告的违约责任亦有关联。故被告应依其过错程度赔偿原告医疗费、交通费、误工费的30%，其余诉请不予支持。
案例7：某罪犯经小区未锁的铁门翻入徐顺法的房屋并致其女徐明姿死亡。徐顺法起诉物业公司，要求赔偿丧葬费、误工费、抚恤金、精神损失费等。经查，犯罪行为发生时，小区监控系统工程无竣工验收合格证明。一审法院认为原告的诉请依据不足，判决不予支持。二审法院则持相反的观点，认为：物业公司未能提供监控系统工程竣工验收合格以及其他有效证据，表明其未能切实履行安全防范的义务，已构成违约。违约责任中不存在精神赔偿，故对此不予支持。最后判决支持了原告的部分经济损失主张。
从以上所举的两个案例，可以看出法院在确定赔偿范围上，做法不统一，案例7中一审法院认为系犯罪分子致害受害人，其违反附随义务与犯罪行为后果没有因果关系，故不应承担责任。案例6中法院与案例7中二审法院虽基本观点一致，但在数额掌握上仍有争议，案例6采取比例酌定法，即先根据证据认定实际损失，再根据违反附随义务一方的过错程度确定赔偿的比例；案例7采取总额酌定法，即根据实际损失的总额由法官自由酌定一定的数额。
二、后果模式和赔偿范围
后果模式是对主体与行为模式发生关系的行为所表示的态度。对违反附随义务法律责任采取何种态度，将对行为人今后的行为和交易秩序产生重大影响。目前，学说和判例对此均未有基本的考量。笔者认为，对于违反附随义务的赔偿范围的设定要体现：
首先，关于适度性评价。
附随义务责任设定，既不能过分缩小法律责任，放任不诚信行为；也不能无限扩大，根本违背等价交换的交易原则，使订约当事人在订约时承担极大的风险。违反附随义务应以违约责任范围为限，这是附随义务的违约责任属性决定的。对于违约责任应体现完全赔偿原则，违约方应赔偿债权人遭受的全部实际损失，包括积极损失和可得利益的损失。笔者认为，附随义务系根据当事人之间特殊的结合关系，基于信赖和合理期待而产生，既然是信赖关系的破坏，那么就应当承担信赖利益的损失，不必采用直接损失、间接损失以及积极利益、可得利益的概念。富勒将信赖利益的损失分为二种：一是“必要的信赖利益”损失，如准备履行的费用、缔结其他合同的机会；二是“附属的信赖利益”损失，是指原告从合同自然、能够合理预见到的信赖利益的损失。显然信赖利益实际上包括了积极损失和可得利益的损失两个方面。笔者注意到信赖利益的概念主要是为缔约过失责任设计的，应扩大其适用范围，将其适用于违反附随义务的所有场合。
一般违约损害赔偿依据的是可预见理论，它被我国合同法采纳，即不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的违约造成的损失。大陆法系许多学者认为，信赖利益赔偿范围应借鉴侵权行为的损害赔偿，以相当因果关系为判断标准，以因果关系定赔偿范围。笔者认为，这一观点具有合理之处，但必须以附随义务的合同性质对此予以规制。实践中超出可预见规则的主要是两种情形：一是关于因违反附随义务构成加害给付所造成的人身伤亡和其他财产损失问题。我国现行立法没有明确规定在违约时是否可以赔偿非财产损害以及其他财产损害的问题，笔者认为根据违约的完全赔偿规则，应赔偿上述损失。二是精神损害赔偿问题。笔者认为，应不包括精神损害赔偿，这时如构成违约与侵权的竞合，受害人完全可以基于侵权之诉进行救济。
其次，关于对应性评价。
第一，一般之情形。即权衡所违反的附随义务的性质，根据违约行为与损害后果之间的因果关系确定相应的赔偿责任。上已溯及因以相当因果关系说为理论基础。相当因果关系说实际上是将因果关系的判断分为两个步骤：一是事实上的因果关系的判断。王泽鉴先生将该步骤称为“条件关系”的判断。在判断事实上的因果关系时，可以采用删除法和替代法相互检验，即是指将违反附随义务的行为从损害发生的整个事件进行过程中完全排除，而其他条件不变，损害结果是否仍然发生。这一步骤是对因果关系的初步证明。二是法律上因果关系的判断。即判断原因是否具有可归责性，违反附随义务是否为损害发生的充分原因。学说上认为，法官在考查相当性的问题上，可引用如下标准：采用合理人的标准进行判断；排除外来原因介入以后，条件是否导致损害的发生；采用经验法则进行判断；原因造成损害的可能性程度。
在认定违约行为与损害后果之间是否具有因果关系时应以相当因果说为理论依据，采取相对宽松的司法态度；但当违反附随义务并非唯一原因时，又必须采取相对恰当的司法态度，是全部原因的承担全部责任，是主要原因的承担主要责任，是次要原因的承担次要责任。
以上述案例7为例说明之。本案中，复瑞公司提出业主遇害是犯罪分子所为，而非其违约所致。在认定复瑞公司责任成立方面可以采用较为宽松的标准，采纳相关因果关系理论，不要求违约行为与损害后果之间存在必然的联系，只要求判明它们之间在通常情形下发生的较大的可能性。本案中，如果复瑞公司履行了保安义务，犯罪分子无法进入小区，或者进入小区后即被发现和制止，损害行为不会发生，由此可以认定违约行为与损害后果在事实上存在相当因果关系。而在认定复瑞公司责任范围的因果关系时，应采用较窄的标准，并不要求复瑞公司承担全部责任，而是根据复瑞公司违约行为在造成损害后果的所有原因中所占的比例来适当分摊其责任，以体现公平原则。
第二，例外之情形。相当之因果关系理论在对违反附随义务的责任相当性上具有一定的优势。但仍有例外情形不得适用相当因果关系理论，主要指根据危险原则对违约人课以附随义务的场合。危险原则是根据经济学的原理将合同风险分担给一方当事人，除非受害人存在过错，适用过错相抵原则，交易的风险责任均由风险承担人承担。如上述案例5，引申的裁判原则是除非系储户过错，银行应承担推出新的金融工具所带来的的全部风险和损失。
第三，具体损害赔偿之计算。首先应固定和查清全部损害事实。损害的范围包括所有信赖利益。对于直接损失必须予以固定，计算具体数额。其次，由于附随义务责任大小一般只能作出程度大小的判断，难以精确。因此，也只能根据相当因果关系，对违反附随义务的原因因素作出大致的判断，案例6中的比例酌定法和案例7中的总额酌定法，均为可行。
[作者简介]
刘力，法学硕士，审判员，研究室副主任。
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