二手房经纪活动存在问题、成因及对策分析
发布时间：2009/3/22 21:32:30 点击数：
导读:二手房经纪活动存在问题、成因及对策分析发布日期：2003-08-29[提要]近年来，二手房经纪活动通过传播信息、加速流通、优化配置等手段有力推动了房地产市场的繁荣，成为房地产市场中不…
| 二手房经纪活动存在问题、成因及对策分析 |
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发布日期：2003-08-29
[提要]近年来，二手房经纪活动通过传播信息、加速流通、优化配置等手段有力推动了房地产市场的繁荣，成为房地产市场中不可或缺的组成部分，但作为新兴行业其也存在着明显的薄弱环节。本文作者从分析二手房经纪活动的主要表现着手，反思二手房经纪活动中的不规范现象，并认真分析主要成因和探讨相关对策，意在期望对相关立法及审判实践有所助益。供大家参考。
一、二手房经纪活动的主要表现
“二手房”并不属于法律词汇，而是作为与一手房相区别的一种习惯称谓。当前旧住房体制与住宅商品化改革进程相交替的过程决定了二手房来源及范围存在多样性，主要包括允许转让、交换承租权的公有房屋；新建商品房的再次交易；通过房改政策购买取得产权的售后公房；除新建商品房之外原先自有并拥有合法凭证的各类可交易产权房和使用权房(如落实政策后恢复产权的私房、商品住宅开发制度之前通过买卖、交换、受赠、继承等方式取得的各类房屋等)。二手房的主要交易方式为买卖、租赁、抵押等，其中较为普遍的是二手房产权有偿转让及二手房差价交换。
实践中二手房经纪人主要通过如下两种基本方式提供经纪服务：第一种方式为经纪人与委托人签订委托代理合同，代理委托人从事二手房交易，此时经纪人对外作为委托方的代理人为委托方处理事务并报告委托事务的处理情况，收取委托报酬；第二种方式为经纪人与委托人签订居间合同，仅负责向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，其并非任何一方的代理人，对外属于性质独立的第三方，提供居间服务。此外，经纪活动中还存在几类变相经纪的方式：如经纪人或其从业人员将代销的二手房自行购入后再出售他人，即俗称的“自买自卖”。有的经纪人未与委托人签订正式经纪合同，仅通过“看房约定书”、“交易意向书”等文本完成经纪行为；还有的经纪人全权包办二手房交易，利用经纪过程中取得双方印章订立买卖合同，而真正的房屋交易双方从未谋面，与此类似的还有两个经纪人分别经纪买家与卖家，在取得交易双方印章后由经纪人直接完成交易等。
二、二手房经纪中存在的主要问题
1、经纪人经纪行为不规范危及交易诚信
(1)经纪人违反诚实信用原则，对委托人隐瞒有关的重要事实或者提供虚假情况，骗取中介费用。具体表现为未取得经纪资质而从事经纪业务，或者经纪人对存在暇疵的二手房仍予经纪。前者包括成立的经纪人并无经纪资格或超越核准业务范围从事经纪活动，如只能从事特种经纪业务的机构却从事其他经纪业务等，还有的经纪人甚至私刻公章骗取报酬或代收房款后潜逃，构成合同诈骗；后者表现为经纪人明知或应知其经纪的房屋存在权利瑕疵或结构瑕疵，但受到利益驱使仍予经纪，最终造成买家无法办理产权或房屋质量影响居住，权益受损。(2)经纪人在收取报酬同时以各类变相手段赚取额外利益。有些经纪人在经纪过程中利用行业及信息优势，将二手房买卖内容与经纪内容归于同一合同中，直接买进卖出二手房，将提供劳务行为变为直接处分二手房权利的行为；有的经纪人通过买断、收购、买卖双方不见面等方式隐匿收益，获取差价和利润；还有的经纪人利用委托人不知情，在炒买炒卖获取差价的同时又收取报酬。(3)规避国家及地方禁止性规定，逃避交易税费。有些经纪人要求交易方提供虚假证明手续，或者订立两份房价不同的合同(俗称“阴阳合同”)，实际交易价款按高价位合同履行，而办理过户登记手续时递交低价位合同，以此少付交易税费，损害国家利益。又如有些物业管理公司自身虽不从事经纪业务，却利用行业优势，采用《住房调配单》等形式经纪房屋，进行名为差价置换，实为买卖成套公房使用权的交易，此类行为属以合法形势掩盖非法目的，违反了当前国家禁止私下买卖成套公有房屋使用权的规定。
2、买家或卖家在交易中损害经纪人权益
与经纪人损害委托方利益现象相比，经纪人自身权益受到侵害的情况虽然较少，但也不容忽视，我院去年亦曾受理相同经纪人状告委托方的数起相似案件。此类纠纷主要表现为客户侵犯经纪人收取报酬的权利，较为常见的有“飞单”现象，即客户与经纪人签订协议后，私下接触由经纪人介绍的买家或卖家，双方隐瞒经纪人成交而不给付经纪人报酬；又如交易双方经经纪人介绍相识后，在约定的经纪期限内表面上均无意成交，待经纪期满后直接完成交易等，以此逃避支付报酬的义务。
3、经纪合同订立和履行产生的其他纠纷
除上述因经纪人与委托人不规范行为引发的种种问题之外，实践中还涉及到由于居间行为与代理行为混淆、经纪合同权利义务不对等、主要条款欠缺产生歧义、经纪报酬标准差异等问题产生的经纪合同纠纷，其情形较为复杂，亦给法院审理带来难度。
三、二手房经纪纠纷的主要成因
1、经纪人制度尚不完善，从业人员素质低下，职业道德差
当前我国的二手房经纪行业依然是房地产发育中的一个薄弱环节，由于缺乏相关监管制度的保障，且未能建立起统一的房地产经纪行业组织，不可避免地导致从事二手房经纪业务的经纪人队伍层次不齐，多数从业人员未受过正式培训，对二手房专业知识及相关法律法规政策缺乏深入把握，总体业务素质偏低。在二手房经纪中，经纪人相对于客户而言处于信息优势的地位，这就为其利用信息优势损害客户利益并从中获利提供了便利，不少二手房经纪人及其从业人员因受利益驱动，不顾职业道德损害委托人利益或者采取不正当交易手段规避国家及地方的法律法规政策。上述问题的存在不仅使交易双方的权益得不到保障，还增加了二手房市场的交易成本，直接制约了房地产业的发展。更重要的是严重破坏了二手房经纪人的整体形象，导致当前社会上对二手房经纪人存在某种程度的偏见及不信任，其直接后果是有些委托人在享受了二手房经纪人提供的经纪服务后，逃避其应承担的支付经纪人报酬的义务，如此恶性循环最终将威胁到房地产经纪行业的生存。
2、立法的空白及滞后难以适应新形势下审判实践的要求
由于我国现行的二手房经纪法律法规数量较少且散见于层次较低的规范性文件中，直接影响了法院的审判活动。《合同法》中有关委托合同与居间合同的规定较为总体，对房屋经纪合同这一特殊合同形式缺乏针对性；而《中华人民共和国城市房地产管理法》作为专项法律竟未对房屋经纪内容作具体规定。建设部《城市房地产中介服务管理规定》以行政管理内容为主，对房地产经纪合同的规定较为粗略，在民事审判中较难适用，且颁布至今已近8年，期间唯一一次修订又未涉及经纪内容。至于地方性法规，上海与广州等地虽规定了房地产经纪的内容，但因立法效力层次低且法规与法规之间存在定义不一致等现象，不利于贯彻实施。立法的空白及层次效力低下导致法院在审理案件时适用法律缺乏针对性，于是引用《民法通则》中诸如诚实信用、公平合理等原则性条款的现象普遍存在，而条文过于原则又导致各法院纷纷行使自由裁量权，司法尺度不统一。
3、行政监管审批不严、手续不全、执法滞后及舆论误导等情况亦给法院审理案件增加难度
如果说立法的空白是导致审判实践新问题不断产生的根源，那么行政监管不力则为经纪人规避规定、变相操作提供了便利。我国目前对二手房经纪人及经纪活动的管理模式主要存在以下问题：首先，审批制度不严、手续不全，国外对房地产经纪人及从业人员均实行严格的“市场准入”制度，严格限制准入机构和人员的标准和条件，并由专门的机构负责审核，而我国却因工商管理部门与房地产管理部门的执法依据不同导致职能交叉、各自行政，存在较大漏洞。例如工商管理部门对房地产经纪人的特殊资格与资质条件不予把关，而房地产部门虽认定相关单位无经纪资质，但依职权又不能吊销营业执照，导致其工商执照与资格资质长期严重脱离。其次，行政执法活动与民事审判活动缺乏必要衔接，如二手房经纪纠纷当事人涉讼后希望尽快处理案件，而行政机关却迟迟未对经纪人违规行为进行惩处，法院有时难以对相关行为定性。再次，行政机关的监管不力使经纪人良莠不齐，导致舆论导向不利于经纪人，这也给法院审理相关案件带来了一定影响。
四、相关建议及对策
针对二手房经纪活动中的问题，笔者将借鉴房地产经纪行业较为发达的国家地区的成功经验，结合我国现状，提出如下建议和对策：
1、市场主体严格自律，增强合同意识，树立诚信原则，是从源头上抑制不规范经纪行为的关键
经纪人各项行为的规范既是最大限度维护委托人利益、减少纠纷的主要途径，亦是其立足市场、创立品牌的前提条件。因此经纪人应切实加强从业人员业务素质及职业道德的培养，转变交易陋习，使之具有专业执业资格和良好职业道德；在经纪活动中自觉遵守合同条款，规范各项操作程序和收费标准，平衡交易双方的信息优势，提高服务的透明度；依照诚实信用原则履行通知、保密、忠实及相关事宜披露等附随义务，树立良好的经纪人形象。对于二手房交易的直接当事人而言，一方面应强化合同意识，以条款中的权利义务内容为准保障自身的合法权益；另一方面亦应诚信履约，为经纪活动提供便利，如卖家须如实告知房屋质量状况及权利状况，不得虚构事实或隐瞒真相；买家应克服“飞单”现象，按约支付委托报酬并配合经纪人办理相关手续。此外政府或者行业协会应当制定符合合同规则的示范合同文本并加以推广。
2、行政部门严格监管、健全手续，强化宏观调控
我国二手房经纪行业仍处于初级阶段，管理薄弱已成为一个突出问题，建议在管理上实行以执业资格管理为核心的监管体系。在执业资格上参照国外经验严格市场准入，规范经纪人设立制度及从业人员考试制度，并对执业资格进行分类层次管理；在经纪活动中重点对资质不符、规避法律法规政策、谋取不正当利益及从事不正当竞争等行为予以严惩，便于法院及时认定行为性质及责任，使行政执法活动与法院司法活动形成良性互动，合力净化经纪行业；在监管依据上，制定符合市场条件、行为准则、经纪人与委托人利益的服务标准。此外通过对经纪行业成熟国家及地区相关做法的研究，减少不必要的审批手续和环节，简化程序，逐步建立我国房地产经纪活动高效有序的行政监管运作模式。需要指出的是，行政机关对经纪人管理并不要求其直接插手市场事务，而是应给予经纪人更多经营活动的自主权。
3、建立行业自律管理体制，完善相关配套体系的建设
依照发达国家及地区经验，经纪行业大多由政府部门与介于政府和经纪人之间的行业组织联合管理，如香港地区有地产代理商协会、地产代理专业协会，美国有房地产经纪人协会等，而我国在类似的证券业亦成立了证券业经纪协会。上述行业自律管理机构接受政府委托，制定行业标准、职业道德准则等，承担或参与承担了大量行政管理工作，加强行业的规范化管理，并通过会员制等组织形式使各成员单位紧密联系，起到了不可替代的作用。鉴于我国房地产经纪人资格参差不齐，收费标准不统一，管理相对松散、短期行为较多等种种弊端，笔者认为在完善政府监管机制的同时，适时组建区域性的房地产经纪行业组织，待条件成熟再建立全国性的房地产经纪人协会，在政府与经纪人之间架起一座沟通的桥梁，既实现了行政监管与行业自律双重规范，又促进了竞争中的合作交流。
4、尽快制定二手房经纪方面的专门立法及司法解释，保证法院在审理案件时有法可依
为将我国二手房经纪纳入市场化、法制化的轨道，适应经济发展和房地产法制建设的需要，在立法上应尽快制定包含二手房经纪活动在内的房地产经纪专门法规。该法规在具体内容上可大胆借鉴与其行业特征相似的有关规定，如可参考《证券法》中的内幕信息的知情人员范围、禁止从事特定行为的内容、违反该规定时应承担的责任等方面，并针对民事审判需要完善双重代理、自己代理等制度；在条文规定上从以往侧重于经纪人组织及活动的行政监管方面转向侧重于房地产经纪合同及民事行为等方面的规定。此外逐步减少法律层次较低的部门规章，增加行政法规和地方性法规的构建，提高法律效力的层次，进一步完善专项法规在各地区的统一。司法实践中应就新问题与疑难问题先行制订司法解释，为将来的立法活动提供参考。人民法院在审理经纪类纠纷时，亦需细致分析纠纷成因，适时保护弱势群体的利益，解决实际问题，避免矛盾激化，并在发现问题的同时通过向有关部门发出司法建议的方式，拓展审判效果。
[作者简介]
杨俊，二级法官，1990年毕业于中国政法大学，现任上海市第二中级人民法院民二庭审判员，副庭长。
韩峰，1997年毕业于华东政法学院，现任上海市第二中级人民法院民二庭助理审判员。
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