因宏观调控引发的房屋买卖纠纷案件审理的若干法律问题思考
发布时间：2009/3/22 21:07:00 点击数：
导读:因宏观调控引发的房屋买卖纠纷案件审理的若干法律问题思考发布日期：2007-11-15[提要]本文作者结合审判实践，对因宏观调控引发的房屋买卖纠纷中能否运用情势变更原则、违约方能否行…
| 因宏观调控引发的房屋买卖纠纷案件审理的若干法律问题思考 |
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发布日期：2007-11-15
[提要]本文作者结合审判实践，对因宏观调控引发的房屋买卖纠纷中能否运用情势变更原则、违约方能否行使合同解除权、违约金调整、房价涨跌损失的赔偿、新增税费的承担主体等常见法律问题进行思考，在具体分析《合同法》相关条款的基础上，提出了自己的一些见解，供参考。
一、政策变化是否构成情势变更
交易双方订立买卖合同后，随着调控措施的出台，银行不再提供个人住房贷款转按揭服务，致使当事人约定的转按揭付款方式无法实现；或者银行提高购房人贷款条件(如根据购房套数及房龄等因素提高放贷标准等)，致买方无法按约取得贷款。当事人遂以政策变化导致无法履行为由诉至法院要求解除买卖合同。实践中对此类案件存在三种处理意见：一是认为房贷政策变化由社会经济形势决定，应视为不可抗力致使合同目的消灭。二是认为政策变化属于情势变更，双方均不构成违约，只需合理分担损失。三是认为支付房款为买方主要义务，其应预见到转按揭、贷款办理等可能存在的风险，故应由买方承担违约责任。
笔者认为，不可抗力事由一般仅限于自然灾害、特定政府行为及社会异常事件等。其中对政府行为应做狭义解释，即政府制定的政策或措施直接导致合同目的无法实现(如运输合同订立后，政府颁布禁运法令使合同无法履行)。而当前房产调控的目的是鼓励消费、抑制投机，并不直接消灭合同目的，当事人要求解约大多并非因客观上不可避免或不能克服，而是因利益驱使主观不愿履行，难以构成不可抗力。
情势变更原则，系合同有效成立后，非因双方过错而发生情势变更，致合同不能履行或履行将显失公平，当事人可请求变更或解除合同。情势变更原则以诚实信用原则为基础，《合同法》虽未明确规定情势变更原则，法院在个案中可依诚实信用原则公平合理地解决此类纠纷。笔者认为，在因调控措施引发的房屋买卖纠纷中，可有条件地适用情势变更原则，但应严格限制条件，以防该原则被滥用，具体条件为：1、发生了情势变更的客观事实，即作为法律行为成立基础的事实在客观上发生异常变动(如上述银行政策突变等)；2、情势变更发生在合同生效后履行终止前；3、情势变更为当事人无法预见和防止，即政策出台确为当事人不能预见，其对突如其来的调控措施亦无法防止，买卖双方对情势变更均无过错；4、情势变更使合同无法继续履行或履行将显失公平。如政策出台使一方或双方客观难以继续履行合同，或履行后当事人利益将严重失衡。
因此，当银行取消转按揭服务使约定的转按揭方式无法实现的，可依诚实信用原则，认定上述原因不可归责任何一方当事人，双方均不承担违约责任，一方要求解除合同的，可予支持。但双方在合同中事先或事后达成替代付款合意的(如自行补足贷款等)，则应认定上述约定消除了款项支付障碍，当事人再以贷款政策变化主张解除合同的，不应支持。同理，买方无法取得约定贷款后主张解除合同的，应根据合同约定及其无法取得贷款原因进行分析：若买方不能取得贷款完全由政策因素导致，则构成情势变更，法院可依诚实信用原则在认定买方不构成违约的情形下解除合同；如果贷款不成系买方个人原因(如信用度降低等)，则买方仍应承担违约责任。此外，当事人如果对支付方式有替代约定的，从其约定。
二、违约方能否解除合同
调控措施出台后，当事人故意违约并以承担违约责任为代价要求解除买卖合同的现象较为普遍，如买方在房价下跌后拒绝付款并解约，又如卖方因需多付营业税而拒绝交房并解约等。对此一种意见认为，只有守约方才有权选择继续履约或解除合同，违约方无权主张解除合同。另一种意见认为，违约方已以其行为表示不愿履行，即使判决合同履行也无实际意义，故可在判令其承担违约责任的前提下解除合同。
违约方能否行使法定解除权，须考察是否符合《合同法》的相关规定。《合同法》第九十四条规定了法定解除的条件，即：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。笔者认为，《合同法》的上述规定并不意味着具备这些条件后合同就自行解除，更不表示合同任何一方(包括违约方)均可行使解除权，此时有权解除合同的只能是守约方。一方面，《合同法》确立诚实信用原则是为保护守约方利益，对违约行为予以制裁，如果赋予违约方行使法定合同解除权的权利，允许其以违约为代价解除合同，则守约方将失去在解除合同与继续履行间的选择机会，而违约方却可通过法定解除的方式任意规避风险，有违诚实信用原则；另一方面，《合同法》中的法定解除条件，多针对违约方根本违约的行为，究其立法本意，在于通过根本违约制度的确立，限制守约方在对方违约后滥用解除合同的权利。由此亦可推论违约方本身并不能行使法定合同解除权。但有一种例外情形，就是合同中明确约定了解约定金，此时解约定金作为合同履行的担保，违约方以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制履行。
三、违约形态的辨析
调控措施引起的房价波动使交易双方心理预期发生变化，为规避风险、减少损失，一些当事人只要对方存在违约行为，即提出解除合同并主张全额违约金。例如，双方在买卖合同中约定任何一方违约，除退还房款外，还必须支付违约金。后卖方逾期交房，买方遂主张解除合同并要求卖方支付违约金。由此产生的问题是，当事人在合同中约定了违约金但未指明该违约金是针对何种违约形态时，如何确定特定违约行为的违约形态，从而适用违约金条款？一种意见认为，卖方逾期交房构成违约，对买方请求应予支持。另一种意见认为，逾期交房属非根本违约，而上述条款只适用一方根本违约情形。
《合同法》就上述问题并没有给出明确答案。大陆法系国家大多规定对这类违约金应认定为狭义的针对债务不履行的违约金，即违约方根本未履行合同义务时(通常表现为履行不能或履行拒绝)应支付给守约方的违约金，而不包括迟延履行或不适当履行情形。笔者赞同上述做法。首先，违约金是为担保当事人订约目的或追求利益实现所设，上述目的或利益主要通过合同义务体现，当债务人根本不履行合同义务时，必将导致合同根本利益的丧失，而迟延履行或不依适当方法履行虽也与合同利益相关，但一般不会构成对合同根本利益的威胁。其次，此类违约金数目大多确定，金额也较大，当合同双方对违约形态未特别约定时，应视为其担保合同根本利益的实现，而不包含部分利益的实现，否则将加重违约方负担，与违约金主要是补偿性的原则不符。再次，鉴于迟延履行(逾期交房或逾期付款)的违约形态一般不会给债权人造成太大损害，因此违约金计算通常采以按日递增方式，使数额与逾期程度相适应。当迟延履行经催告后合理期限内仍未履行，或者迟延履行导致合同目的无法实现时，应认定违约方根本性违约，符合《合同法》中规定的法定解除情形，守约方可在解除合同的同时要求违约方支付与根本违约形态相应的违约金。
四、违约金数额的调整
当宏观调控前房价涨幅较大时，部分买卖合同的当事人订约时将违约金比例大幅提高。房地产政策变化后如果房价回落，当事人要求解约时，过高的违约金如何调整又成了新问题。
违约金作为一种责任形式，主要功能是补偿性，虽属当事人意思自治范围，但非绝对，还要受一定制约和限制，否则高额违约金易使守约方获得不当利益，因此允许审判机关和仲裁机构对违约金数额进行调整是有意义的，即在一定条件下以牺牲当事人的合意来保障社会公平。《合同法》对约定违约金数额调整的原则是，只要当事人约定的违约金低于损失，守约方就有权请求调整，至于高于造成的损失须达到过分高于程度，才允许当事人请求调整。
在调控措施导致房价波动的情况下，对约定违约金的调整应考虑以下因素：一是以公平原则和诚实信用原则为调整依据；二是综合合同约定、履行情况、违约方负担能力等因素合理确定；三是分析因违约造成的损失是否具体确定，并以该损失作为参照确定调整幅度。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》确立了“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的幅度,既考虑到违约金以补偿功能为主，又有制裁违约行为的功能，体现了司法上的价值取向，在审理因调控涉讼的房屋买卖纠纷时，对违约金的调整可参考上述规定。需要注意的是，此类纠纷中守约方所受的损失主要是间接损失，当该损失难以或者无法确定时，也可参照违约方因违约行为所获利益酌情确定。
此外，关于买卖合同文本中“赔偿金”的性质，有意见认为，《合同法》第一百十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此“赔偿金”并非违约金，而是一种约定损害赔偿，对其数额不能进行调整。笔者认为，“赔偿金”虽在名称上有“赔偿”之意，但其性质仍是一种违约金。首先，该款项大多适用于一方迟延履行义务超过特定天数、另一方可单方解除合同的情形，不同版本的房屋买卖合同或将其表述为违约金，或将其表述为赔偿金，因此不能单以名称确定款项性质。其次，约定损害赔偿的目的是为弥补法定损害的不足，需以发生实际损害为前提，而文本中的“赔偿金”并不以实际损害的发生为适用前提。再次，约定损害赔偿的功能在于通过预定损失额来替代实际赔偿损失，以免除守约方就损失承担的举证责任，但守约方在取得约定赔偿额后往往不能再另行要求赔偿损失，而实践中守约方在取得 “赔偿金”后，如不足以弥补实际损失的，当事人就不足部分仍可主张损失。由此可见 “赔偿金”在性质上仍是一种约定违约金，当事人可按《合同法》规定请求法院对其数额进行调整。
五、房价涨跌损失的赔偿
关于房价涨跌损失额的确定，目前审判实践已确立了一定参照尺度，即双方通过事先约定或事后协商等方式确定房价损失额的，应依当事人约定。双方无法协商确定房价损失额的，原则上可比照最相类似房屋的市场成交价(首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失)。无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失，考虑到评估程序时间长，费用大，而市场变化较快，可能进一步扩大当事人损失，因此不宜将案件受理时房屋的评估价格作为房价数额，而应从保护守约方利益出发，以守约方的请求为基础，结合约定履行期限届满之日、违约方违约行为确定之日及审理中房屋涨跌情况等合理确定。此外，不应单一将房价涨跌额全部作为守约方的损失，而是要综合守约方的履约情况、违约方能够预见因房价涨跌产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素认定。
当一方不履行预订协议主要义务(即签订正式买卖合同的义务)，另一方可否主张房价涨跌损失？笔者认为此情形下实际存在违约损害赔偿和缔约过失责任请求权的竞合，前一个“约”指生效的预订协议，后一个“约”指尚未订立的买卖合同。对于两个请求权，当事人应择一主张，而不能同时主张，主张不同的请求权导致的赔偿结果亦不相同。
当守约方以违约损害赔偿为基础直接主张房价涨跌损失的，对其请求不应予以支持。理由在于：违约损害赔偿主要为财产损害，而预订协议中的义务是磋商义务，磋商义务的实现是签订正式买卖合同，并不直接涉及财产可得利益，且违反预订协议时买卖合同尚未成立生效，当事人能否最终获得履行利益存在不确定性。此外，预订协议中大多设有定金条款，已具有较强惩罚性，一方违约时，适用定金罚则已能弥补其所受损失。
当守约方以缔约过失责任主张赔偿信赖利益损失时，法院可酌情考虑赔偿房价涨跌损失。从法理分析，信赖利益损失既包括直接损失，也包括间接损失，其范围不应超过当事人订立合同时应当预见到因合同不成立、无效或者被撤销可能造成的损失，也不得超过合同成立或合同有效时的履行利益。但此时无权主张使用定金罚则即同时主张违反预订协议的违约责任。
六、新增税费的承担主体
为稳定房价，国家和地方已数次对个人销售买入不足一定年限的住房应承担的营业税进行调整。对新增营业税的负担，一种意见认为营业税应由卖方负担，买卖合同中也约定当事人各自负担税费，因此卖方有义务承担新增营业税；二是认为营业税增加系政策变化所致，双方签约时难以预见，如确定一方全额承担有失公平，故上述费用应双方分担，一方以此为由主张解除合同的可予支持。
根据实践中一般做法，对新增营业税的负担可概括为如下审理原则：1、主体法定。现行法律对营业税支付主体已有规定，故政策变化导致上述费用增加的，对增加部分仍应按法律规定确定承担主体。 2、约定优先。如果当事人在合同中对营业税负担有特殊约定的，根据约定优先原则，应从约定。但约定并不改变卖方仍为营业税法定缴纳主体的地位，营业税仍应由卖方缴纳，只是金额由买方负担。3、当事人不得以税费调整、当事人对此未约定或约定不明为由解除买卖合同。虽然营业税政策系缔约时难以预见，但新增税费只是在一定程度上影响了卖方的可得利益，并不属于《合同法》中足以使合同无法履行的情形。
此外，有些卖方售房时往往将产权过户、税费缴纳等手续委托中介办理，后又以中介公司未按约处理委托事务、致使卖方因政策调整需多支付营业税等为由要求中介公司承担增加的税费。对中介公司是否违约及是否需承担新增营业税损失，应结合个案考察中介公司是否按约履行义务来加以认定。
[作者简介]
韩峰，民二庭审判长助理，助理审判员。
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